Door de vele regeltjes in het arbeidsrecht komt het vaak voor dat men wel ongeveer, maar niet exact weet hoe het zit. Omdat in het arbeidsrecht lang niet altijd pasklare antwoorden voorhanden zijn, is het ‘handig’ om via een casus wederom te laten zien hoe ongelooflijk genuanceerd het recht wil zijn. De vraag is of we daarbij in de praktijk bij gebaat zijn, maar dat is allicht geschikt voor een andere blog.

De volgende vraag van een ondernemer uit Groningen bereikte mij:

Werkgever in witgoed.
Ik zoek een advocaat! Mijn naam is Henk de Kleine en ik verkoop gerecyclede wasmachines. Na wat jaren een startup te zijn geweest, is mijn bedrijf inmiddels een bekende naam op de markt. We dagen zelfs de marktleider uit.
Ons bedrijf heet Kleine Wasjes.
Onze grootste concurrent is een goede bekende van me, Harry de Grote.

Ik kon me een hele tijd geen werknemers permitteren, maar nu inmiddels wel. We werken met z’n vieren op een industrieterrein vlak buiten Groningen. Ik ben maar wat gelukkig met de arbeid die de jongens en dame voor me uit handen nemen. We groeien wel erg snel. De bank is niet scheutig met het uitdelen van geld om onze groei te financieren, dus ik moet oppassen waar ik mijn geld aan uitgeef.

Siemens uitval.
Juist nu we wat krap zitten qua liquiditeit, heb ik te maken met ziekte. Nu ja, ik niet, maar mijn assistent Siemen ligt er voor langere tijd uit.  Een tijdje geleden was ie ook al ziek, maar dat ging om een gebroken duim. Nu lijkt het allemaal wat heftiger, als ik de verslagen van de bedrijfsarts mag geloven.

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst met Siemen staat vermeld dat werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte recht heeft op 70% van zijn salaris. Toen Siemen afwezig was in verband met zijn duim, heb ik hem 100% doorbetaald. Siemen protesteert nu tegen de betaling van 70% van zijn salaris. Door de ziekte van Siemen hebben we momenteel minder omzet, terwijl ons dit vanwege de liquiditeitskrapte zeer slecht uitkomt.

Siemen zegt dat hij moeite heeft om zijn vaste lasten te voldoen. Zijn vriendin heeft hem tot overmaat van ramp net verlaten, zodat hij alle kosten alleen moet dragen. Ik vind het zeer sneu voor Siemen, maar ik weet niet hoe lang hij ziek blijft en ik ben bang dat we in de financiële problemen komen als ik hem 100% doorbetaal.

Siemen zegt dat omdat ik hem eerder bij ziekte 100% doorbetaalde, ik nu niet ineens 70% mag doorbetalen.
Zeg me, Dennis, wat is waar?

Ik antwoordde als volgt.
Deze zaak lijkt op een kwestie die door het gerechtshof te Den Haag op 21 mei 2019 is beslecht. In die kwestie maakte een persvoorlichtster van de Partij voor de Vrijheid aanspraak op 100% loondoorbetaling, omdat ze in een eerdere ziekteperiode ook 100% doorbetaald was.

Het antwoord van het Hof is: de enkele omstandigheid dat werknemer gedurende de eerdere ziekteperiode 100% van het loon heeft ontvangen (net als andere collega’s), kan niet leiden tot de conclusie dat werknemer er in geval van hernieuwde uitval gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. Dit gelet op de duidelijke bepalingen in de arbeidsovereenkomst en het ontbreken van enige toezegging en uitlating aan de zijde van de PVV op grond waarvan een dergelijke vertrouwen bij werknemer kan zijn gewekt. Werknemer heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat anderszins sprake is van een verworven recht, een gewoonte of bestendig gebruik van haar recht op 100% doorbetaling van loon bij ziekte zou kunnen ontlenen.  

Gedragslijn wordt een arbeidsvoorwaarde?
In 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de vraag wanneer een arbeidsvoorwaarde ontstaat zonder dat dit ondubbelzinnig schriftelijk is overeengekomen. Voor de Hoge Raad is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verworven arbeidsvoorwaarde het volgende van belang.

Het komt in dat geval aan op de zin die partijen aan elkanders gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. De relevante gezichtspunten hierbij zijn:

• de inhoud van de gedragslijn;
• de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en werknemer jegens elkander innemen;
• de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
• hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkander hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
• de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
• de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Kortom: zoals zo vaak in het recht is er geen kort antwoord mogelijk op een korte vraag. Het hangt altijd van de casus af wat het antwoord op de vraag is, juist in het arbeidsrecht.

Concreter dan je denkt.
De zes punten lijken abstract, maar als je deze concreet op een specifiek probleem toepast, dan zal je zien dat dit een geschikte handleiding is om te bepalen of het redelijk is dat werknemer een bepaalde gedragslijn als arbeidsvoorwaarde mag beschouwen. Of niet.

In het geval van werknemer Siemen kan het enkel eerder uitbetalen van 100% van het salaris niet leiden tot een arbeidsvoorwaarde, die de bepaling in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 70% doorbetaling van het salaris bij ziekte vervangt. Echter, indien Siemen kan aantonen dat werkgever heeft toegezegd in het vervolg 100% door te betalen dan kan de uitkomst van de zaak anders zijn.

Ook indien in eenzelfde ziekteperiode werkgever een tijdlang bij ziekte 100% heeft doorbetaald, hoeft dit nog niet te betekenen dat in het vervolg ook 100% moet worden doorbetaald. Daarvan zijn ook de nodige rechterlijke uitspraken van te vinden.

Overigens kan het voorkomen dat de CAO een ander percentage hanteert bij loondoorbetaling in geval van ziekte. Weest u daarop bedacht!

Heeft u vragen over rechten en verplichtingen in geval van een zieke werknemer?

Bel mij gerust op 050 – 3115544.

Hartelijke groet,

Dennis Wouda, advocaat van Kaliber te Groningen.