“Maar zo had ik dit niet gewild!”​

Wat als Corona mijn contractuele doelen waardeloos maakt?

In deze macabere tijden zijn er tal van contractuele relaties die onder spanning komen te staan. Voor ad hoc overeenkomsten, of overeenkomsten van bepaalde (korte) duur is normaal gesproken wel een oplossing te vinden. De contractspartijen kunnen ervoor kiezen de pijn van de Corona crisis tussen hen te verdelen, men kan er voor kiezen om het contract uit te dienen en niet te vervolgen, et cetera. Geen oplossingen waarvoor direct in paniek naar een advocaat hoeft te worden gebeld: men zou denken dat veel situaties zich door fatsoen en gezond verstand laten oplossen.

Een belangrijke overweging mag daarbij zijn dat we mogen veronderstellen dat ooit deze crisis achter de rug zal zijn en dat men ook dan zaken wil doen met de ander. Dat gaat niet zo makkelijk als de ene partij de andere partij in deze crisis als een baksteen laat vallen.

Fatsoen.

Het valt niet mee om zeer concrete situaties te bedenken waarin problemen optreden die niet kunnen worden opgelost door goed overleg. We zitten er met z’n allen in en dat betekent dat de kruik met ‘water bij de wijn’ niemand behoort over te slaan. Dat zal iedere weldenkende jurist je als raad meegeven. Want in ons wetboek is nadrukkelijk ruimte gecreëerd voor de nuance, door middel van de gecodificeerde ‘redelijkheid & billijkheid’.

Ik sla in deze korte bijdrage de wettelijke leerstuk van ‘overmacht’ over. Daar is sprake van als iemand een prestatie dient te verrichten maar dat niet kan als gevolg van een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend. We kunnen ons daar van alles bij voorstellen: voorstellingen die worden afgelast door overheidsmaatregelen, voorraden die uit allerlei landen de afnemer niet kunnen bereiken, et cetera.

De olifant in de porseleinkast.

Maar er is nog een ander effect, wat tenminste net zo vaak zal voorvallen. En iedere ondernemer die het aangaat hoofdbrekens zal bezorgen. Dit heeft veelal betrekking op overeenkomsten die zijn aangegaan voor langere tijd, de zogeheten duurovereenkomsten. Overeenkomsten worden aangegaan op basis van een bepaalde economische risico-verdeling, welke vaak weer gebaseerd is op (voorziene) vraag en aanbod. De Corona crisis walst gelijk een olifant in een porseleinkast deze verdeling aan duigen.

Stel, dat ik een overeenkomst sluit voor de levering van een partij dozen met inhoud vanuit China verspreid over het jaar te leveren. Door de Corona crisis lijkt het een illusie dat ik de partij dozen met inhoud voor de beoogde verkoopprijs zal kunnen slijten aan de markt, terwijl ik al bij het sluiten van de overeenkomst met de leverancier een prijs en hoeveelheid dozen heb bepaald. Daar is zelfs een totaalprijs op vastgesteld.

Onvoorziene omstandigheden!

Maar wat nou als je er met je contractspartij er niet uitkomt hoe men de pijn verdeelt? Wat nu als de contractspartij niet voor rede vatbaar is?

In het Burgerlijk Wetboek is een artikel opgenomen die een ondernemer de mogelijkheid biedt om de rechter te vragen om de gevolgen van een overeenkomst te laten wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Dat staat in art. 6:258 BW. Deze onvoorziene omstandigheden moeten van ‘dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging van de overeenkomst of de ontbindingen kan zelfs terugwerkende kracht worden verleend.

Wat als in het contract staat dat ontbinding onmogelijk is?

Dikwijls staat in schriftelijke overeenkomsten vermeld dat deze niet kan worden ontbonden of vernietigd. In geval van onvoorziene omstandigheden geldt in dat geval de escape dat als niet in het contract is aangegeven welke omstandigheden niet vatbaar zijn voor ontbinding, de overeenkomst alsnog op grond van ONVOORZIENE omstandigheden kan worden ontbonden.

Twee nuances moeten tenslotte worden aangebracht:

  1. de rechter is over het algemeen zeer terughoudend om onvoorziene omstandigheden vast te stellen. Nu is deze Corona crisis zo uniek en treft eenieder, dat in het algemeen door juristen deze crisis als een onvoorziene omstandigheid worden gezien. Maar het gaat er dan nog steeds om of de crisis zodanig van invloed is op de overeenkomst dat dit aantasting van de overeenkomst rechtvaardigt. Dat moet van geval tot geval worden bekeken.
  2. Aanpassing van de overeenkomst mag nimmer als resultaat hebben dat de risico-verdeling tussen partijen wordt gewijzigd. En dat klinkt logisch omdat géén der partijen de unieke omstandigheden heeft kunnen voorzien en de gevolgen ervan niet onevenredig verdeeld mogen worden.

Tot zover. Mocht je nog vragen hebben, bel me gerust (050-3115544).

Met vriendelijke groet,

Dennis Wouda, advocaat van Kaliber.

Heeft een minderheidsaandeelhouder dan helemaal niets te zeggen?

Goede tijden, slechte tijden?

In goede tijden maakt het voor de minderheidsaandeelhouder niet zoveel uit dat hij in de minderheid is. Als winsten worden gemaakt, dan pikt de minderheidsaandeelhouder maar wat graag een graantje mee.

De meerderheidsaandeelhouder kan op termijn de minderheidsaandeelhouder als irritante ballast gaan beschouwen. De meerderheid kan zichzelf als baas van de onderneming beschouwen. En dat is de meerderheid in feite ook.

De wet schrijft voor dat een besluit binnen de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) wordt genomen bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Nergens in de wet wordt bij de besluitvorming concreet rekening gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder.

Mijn wil is wet?
De meerderheidsaandeelhouder kan daarom zijn wil aan de minderheid opleggen ten aanzien van benoeming van een bestuurder, maar ook het ontslag en de beloning van een bestuurder.

De meerderheidsaandeelhouder kan daarom ook jarenlang het uitkeren van dividend tegenhouden.

En tal van andere, zeer vervelende besluiten voor de minderheid.

De enige uitweg is de redelijkheid en billijkheid. In Boek 2 (in welk wetboek alles over de rechtspersoon is geregeld: de B.V., N.V., Stichting, vereniging, coöperatie) is nergens specifiek iets geregeld voor de bescherming van een minderheidsaandeelhouder.

Wél schrijft de wet voor dat al diegenen die betrokken zijn bij de rechtspersoon zich ten opzichte van elkaar moeten gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Af en toe komt in de rechtspraak deze regel tot uitdrukking. Zo ook in een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 31 juli 2019.

Onderwerp van geschil was de zeggenschap in een BV die oorspronkelijk was opgericht door wetenschappers van Radboud Universiteit. Door verschillende aandelenoverdrachten was het belang van Radboud verminderd tot minder dan 50% en de meerderheidsaandeelhouder nam allerlei beslissingen die het belang van de minderheidsaandeelhouder Radboud schaadden.

Radboud vond primair dat de besluiten die genomen waren nietig waren, want in strijd met de Statuten. De rechtbank was het daar niet mee eens. De sluiten waren perfect conform statuten genomen.

Radboud stelde echter ook dat de besluiten in strijd met redelijkheid en billijkheid genomen waren, omdat het belang van de minderheidsaandeelhouder door de besluiten zou verwateren. De rechtbank is het daar wel mee eens.

De minderheidsaandeelhouder is geen ‘slet’.
Bij de beoordeling van de vraag of de vennootschap en de bij haar betrokkenen zich jegens elkaar hebben gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid, is onder meer van belang of de vennootschap zorgvuldigheid heeft betracht met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders.

De minderheidsaandeelhouder mag er zijn!
De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een situatie van minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders. Volgens de rechtbank bestaat er dan reden om “attent te zijn op de mogelijkheid van vermenging van belangen tussen vennootschap, bestuurders en aandeelhouders en om met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare belangenverstrengeling ontstaat.”

De aandeelhouders zijn verplicht om mee te werken aan redelijke oplossingen voor het verkrijgen van werkkapitaal. In dit geval had de BV dringend financiële middelen nodig.

Echter, de meerderheid heeft geen rekening gehouden met de belangen van de minderheid. Als de minderheid niet zou doen wat meerderheid zou willen, dan zou de minderheid in de toekomst nauwelijks profiteren van winsten, terwijl nota bene de minderheid ooit de initiatiefnemer was voor het opstarten van de onderneming en bovendien had de minderheid in het verleden al vaker forse leningen verstrekt.

Minderheidsaandeelhouder, zorg goed voor jezelf.
Mijn eerste vraag aan een minderheidsaandeelhouder is in de regel of hij een aandeelhoudersovereenkomst heeft gesloten. Een dergelijke overeenkomst kan naast de Statuten bestaan en bieden de ideale mogelijkheid om afspraken te maken in het belang van de minderheid.

Sluit daarom een aandeelhoudersovereenkomst als je nog door één deur kunt met de meerderheid!

Is het daarvoor te laat, laat je dan informeren of je daadwerkelijk álles moet slikken wat de meerderheid voorschrijft.

Mijn telefoonnummer is 06-41295253.

Dennis Wouda

Advocaat te Groningen, bij Kaliber Advocaten.

Moord en krediet

waarom zou u die kant opgaan?

Moet een bank een moord billijken?

Met de bezuinigingen op de rechtsstaat laat een zeer recente uitspraak van het Gerechtshof van 12 maart 2019 zien hoeveel troost te vinden is in de wetenschap dát er zoiets bestaat als onafhankelijke en genuanceerde rechtspraak.

Vrouwe Justitia steekt een stokje voor het plan van de bank om een financiering te beëindigen met tot gevolg dat de klant financieel in de vernieling wordt geholpen – ‘simpelweg’ op grond van overtreding van de Algemene bankvoorwaarden. De rechter eist van de bank een zorgvuldige belangenafweging. Voor al haar klanten, dus ook voor u.

Maar de bank leek wel verdraaid goede argumenten te hebben…

Wat was er aan de hand?

Een moord en een veroordeling van een sportschooleigenaar als opdrachtgever van die moord gaf de bank (de Volksbank – voorheen SNS Bank) aanleiding om alle kredietfaciliteiten van de opdrachtgever van de moord en van diens echtgenote op te zeggen. De moord was namelijk gepleegd in/nabij het gezamenlijk appartement van de opdrachtgever van de moord en zijn echtgenote en het appartement was (tezamen met meerdere panden die in eigendom waren van het echtpaar) gefinancierd door de bank.

Reputatieschade?

De bank vreesde reputatieschade en wilde absoluut niet langer een veroordeelde crimineel – die nota bene een moord had laten plegen in een door haar gefinancierde woning – financieel ondersteunen. De consequentie van deze beslissing was dat de echtgenote, die niet was veroordeeld in verband met de moord, hard geraakt zou worden door de gevolgen van de beslissing van de bank om niet langer te financieren.

De vrouw van de veroordeelde crimineel verzette zich tegen de opzegging door de bank en spande een procedure aan.

Wut? De bank wenst ‘reputatie en integriteit te beschermen’?

Op zich had de bank de algemene bankvoorwaarden aan haar zijde. De bank betoogde dat zij op grond van regelgeving verplicht is een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van het bankbedrijf waarborgt. Onderdeel van dat beleid is dat de bank zich distantieert van gedragingen en gebeurtenissen die een gevaar vormen voor haar reputatie en integriteit.

Het Gerechtshof erkent dat dit een zwaarwegend belang is, maar dat dit belang gerelativeerd wordt gelet op de omstandigheden van het geval.

Hoe oordeelt de rechter in zo’n ernstig geval?

Weliswaar is het appartement gebruikt om de moord voor te bereiden, het slachtoffer te bespieden om uiteindelijk het slachtoffer vlak buiten het appartement dood te schieten, maar, zo stelt het Gerechtshof vast, er is sprake geweest van een eenmalige gebeurtenis. Het appartement is niet gebruikt om stelselmatig criminele activiteiten uit te oefenen, zoals een hennepkwekerij. Evenmin is de bankrelatie gebruikt om criminele activiteiten te financieren.

De concrete reputatieschade die door de bank is betoogd is niet aangetoond.

Weliswaar waren er betalingsachterstanden opgelopen, maar duidelijk is geworden dat er sprake was van een kredietlimiet die niet is overschreden.

Heel zielig hoor.

De echtgenote heeft belang bij het behoud van de woning waarin zij samen met haar echtgenoot en vier, deels nog minderjarige, kinderen woont en zij heeft tevens belang bij het behoud van de huurinkomsten van andere panden die tevens door de bank zijn gefinancierd.

De echtgenote heeft aannemelijk gemaakt dat beëindiging van de kredietovereenkomst zou betekenen dat er ineens tonnen in euro’s aan schulden zouden ontstaan. De echtgenote zou per direct failliet gaan.

Het Gerechtshof oordeelt op grond van deze omstandigheden dat de bank weliswaar een zwaarwegend belang heeft voor het vermijden van reputatieschade, maar dat uiteindelijk de omstandigheden van het geval bepalen of de bank een dergelijk ingrijpende maatregel als een opzegging van een kredietrelatie mag nemen.

In lijn met Hoge Raad.

De opzegging van de bank strandt daarmee op de door de Hoge Raad bevestigde regel dat indien een kredietverlener gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan moet worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. De opzegging is niet rechtsgeldig indien gebruikmaking van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar is.

Deze uitspraak toont wederom aan welke invloed het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid in ons rechtssysteem heeft. Het toont aan dat het recht dienstig moet zijn aan alle feiten en omstandigheden van het geval. Dit levert genuanceerde rechtspraak op. Wie wordt daar nu niet blij van?

Op de stoel van de rechter?

Daar staat tegenover dat vast niet iedereen de handen op elkaar krijgt voor deze beslissing van de rechter. Vraagt u zich eens af: “hoe waardeer ik deze kwestie?”

Mochten deze dilemma’s u bekend voorkomen, omdat u (wegens vergelijkbare of hopelijk andere omstandigheden) zelf verzeild bent geraakt in een kwestie tegen een bank,  al dan niet met een moord op uw geweten, en bent u op zoek naar deskundigheid op het gebied van contracten en de mogelijkheid van opzegging, neemt u dan gerust contact op met mijn kantoor.

Dennis Wouda, advocaat & specialist contractenrecht.

Advocaat van Kaliber te Groningen.

Is een mondelinge opzegging rechtsgeldig?

In een uitspraak van de Hoge Raad die hij op 1 juni 2018 wees, las ik een interessante verhandeling over de al dan niet toelaatbaarheid van een mondelinge opzegging.

De zaak ging over een vennootschapscontract, waarbij twee vennoten van een onderneming rollebollend met elkaar over straat gingen. De advocaat van vennoot A belde met vennoot B. Die vennoot was zo enorm boos dat hij zijn medevennoot voor van alles uitmaakte en het telefoongesprek met de advocaat van vennoot A afsloot met de mededeling dat hij de samenwerking met onmiddellijke ingang opzegde.

De advocaat heeft dit vervolgens keurig in een verslag aan zijn cliënt doorgegeven. Sterker nog: in een gerechtelijke procedure heeft de advocaat dit verslag openbaar gemaakt, waarop de advocaat van de andere vennoot – heel slim – beargumenteerde dat de opzegging in het telefoongesprek was gedaan en dat het verslag van de advocaat van vennoot A daarvan het bewijs vormde.

Dat is even schrikken!

Het Gerechtshof stelde dat weliswaar in de vennootschapsakte stond vermeld dat opzegging schriftelijk diende plaats te vinden met inachtneming van drie maanden, maar dat zoiets niet zou uitsluiten dat op een andere manier kan worden opgezegd zonder gebruikmaking van de termijn van drie maanden. Dit noemt men een onregelmatige opzegging. Deze opzegging door vennoot B stond vast dankzij het verslag van de advocaat van vennoot A.

Vennoot A ging in cassatie bij de Hoge Raad, die het Gerechtshof op de vingers tikte door te overwegen dat het onbegrijpelijk is dat het Gerechtshof zonder goede toelichting voorbij gaat aan de nota bene in het contract vermelde vereiste van een schriftelijke opzegging. Met andere woorden: het Gerechtshof kan niet simpelweg stellen dat ook mondeling kan worden opgezegd, terwijl nota bene in het contract een andersoortig vorm is opgenomen. Indien het Gerechtshof dat anders ziet, had zij dat beter moeten motiveren.

Met andere woorden:

  1. vormvereisten in een contract doen er dankzij de Hoge Raad er nog steeds toe.
  2. Mondelinge opzegging kan op zich, maar dan moet vaststaan dat degene die de opzegging ontvangt dit ook als een opzegging begrijpt.

Ik stel me zo voor dat de advocaat van vennoot A die de schrik van zijn leven moet hebben gekregen toen Het Gerechtshof het arrest wees, een flinke zucht van opluchting slaakte bij het lezen van het arrest van de Hoge Raad. Hij was immers degene die zijn verslag met daarin de mondelinge opzegging door de vennoot B wereldkundig maakte…

Bent u aandeelhouder, vennoot, of andersoortig partner in een samenwerkingsverband en heeft u juridische vragen? Bel mij gerust op nummer 06-41295253.

Met vriendelijke groet,

Dennis Wouda, advocaat van Kaliber.

Een voorbeeld van onze dienstverlening: analyseren & onderhandelen.

Allereerst een gelukkig nieuwjaar aan de lezer dezes. Ik hoop dat je na het lezen van deze blog beter begrijpt wat een advocaat voor ondernemers zoal doet. Veel plezier ermee! De gekozen familienaam is fictief en houdt geen verband met werkelijke personen.

What happened?

Met de kerst werd duidelijk dat een financiële ondergang van de lingeriezaak van broer en zus Van Kant niet langer was te vermijden. De winkel kon vanwege het slinken van haar doelgroep de schulden niet meer betalen. Broer en zus hoopten de ondergang nog te kunnen uitstellen tot zij de AOW gerechtigde leeftijd hadden bereikt, maar de wal keerde het schip. Meneer Van Kant nam contact op met de accountant, die op zijn beurt contact opnam met mij.

Hoe nu verder?

Mijn eerste taak was een verkennende bespreking, die alras overging naar de begeleiding bij de aanvraag van een eigen faillissement. Wat zijn nu eigenlijk de gevolgen van een faillissement en wat kan ik van de curator verwachten, waren de vragen van broer en zus Van Kant. De stukken die ik onder ogen kreeg bevestigden dat een faillissement inderdaad onontkoombaar was. Het was een verdrietige kwestie voor broer en zus Van Kant die al decennialang hardwerkende middenstanders waren. Hun winkel was hun kindje, zij hadden zelf geen kinderen. Hun enige familie was een broer die voor de SGP in de politiek zat en na een schandaal vertrokken was naar de Filipijnen.

Ik vond het bewonderenswaardig hoe kalm broer en zus Van Kant onder de omstandigheden waren. Gelukkig hadden broer en zus Van Kant zuinig geleefd, en de onderneming ongeveer 15 jaar geleden omgezet van een vennootschap onder firma naar Van Kant BV, zodat normaal gesproken het faillissement hen niet persoonlijk zou treffen. En hun spaargeld ongemoeid zou worden gelaten. Broer en zus hadden ook niemand benadeeld voor het faillissement, zodat zij niet het risico op bestuurdersaansprakelijkheid liep.

Er was toch een probleem.

Toen broer en zus alweer 15 jaar geleden de onderneming omgezet hadden van een VOF naar een BV, waren ze vergeten om de verhuurder van hun bedrijfspand te informeren. In verband met de financiële problemen van Van Kant BV was er al geruime tijd geen huurbetaling meer verricht. Voorafgaand aan het aanvragen van het faillissement heb ik mijn zorgen hierover gedeeld met broer en zus. Dat ze serieus rekening moest houden met een vervelend staartje aan dit faillissement. Ik zag dat weliswaar de facturen door de verhuurder op naam van Van Kant BV, maar dat de schriftelijke huurovereenkomst nog steeds op naam van de VOF stond. Ik waarschuwde dat de verhuurder na het faillissement de vordering zou komen ophalen bij broer en zus in privé.

Tenzij de verhuurder zat te slapen?

Welnu, de verhuurder was klaarwakker en na het faillissement klopte ze inderdaad aan bij broer en zus Van Kant. Vervolgens ben ik in onderhandeling getreden met de verhuurder. Er zaten wat haken en ogen aan de vordering van de verhuurder, zodat op diezelfde vordering juridisch het nodige viel aan te merken. Toch vond ik het risico voor broer en zus om hierover naar de rechter te stappen te risicovol in relatie tot de kans op succes. De verhuurder werd na enig masseren gevoelig voor mijn argument dat de vordering niet keihard was. Ook bleek de verhuurder gevoelig voor het argument dat er hier sprake was van een broer en zus op gevorderde leeftijd en dat het faillissement niets te maken had met benadeling van crediteuren. Uiteindelijk hebben we een overeenkomst gesloten. De verhuurder heeft 70% van de vordering kwijtgescholden, hetgeen ongeveer neerkwam op een vermindering van € 55.000. Dat scheelde nogal een slok op de borrel. En het spaargeld van broer en zus Van Kant bleef daarmee grotendeels ongemoeid.

Kosten van mijn dienstverlening: €.1.228,50 ex BTW.

Dennis Wouda, advocaat van Kaliber.

Ook behoefte aan advies? Bel me gerust voor een eerste verkenning: 06-41295253.